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Fabio Sorgea: A criminalização da homotransfobia

FABIO JACYNTHO SORGE | 26/02/2019 | 07:30

Na última semana, o Supremo Tribunal Federal começou a debater a questão da criminalização da homotransfobia. Os ministros discutiram se houve omissão do Congresso Nacional, por não criar legislação específica que tornasse crime, a discriminação por orientação sexual e identidade de gênero. Até agora, quatro ministros votaram a favor da proposta de criminalização, bem como para que as condutas fossem tratadas como Racismo (previsto na Lei nº 7.716/1989) enquanto não fosse criada lei específica para o tema. A votação será retomada em outra ocasião. O ministro Celso de Mello avaliou que o fato do Congresso Nacional não ter legislado sobre o tema é “uma evidente inércia e omissão” e em seu voto, sustentou que enquanto não for criada Lei sobre o tema, as condutas devem ser tratadas como Racismo, já que há diploma legal específico. Já o ministro Fachin, argumentando haver uma “gritante ofensa a um sentido mínimo de justiça” provocada pela “omissão legislativa”, defendeu o enquadramento das condutas como crime de racismo, até que sobrevenha diploma legal específico sobre o tema. Também votou o ministro Alexandre de Moraes, acompanhando Celso de Melo e Fachin, sustentando que “apesar de dezenas de projetos de lei, só a discriminação homofóbica e transfóbica permanece sem nenhum tipo de aprovação”. Por fim, o ministro Barroso votou a favor da criminalização, diz ele que “o que se está exercendo aqui, e que deve ser exercido em situações excepcionais, quando a história exige é o papel iluminista, de empurrar a história relativamente a determinados temas, mesmo contra vontades majoritárias.”
É fato que a violência contra homossexuais e transexuais, em diversas modalidades de crimes, atinge níveis alarmantes em nosso país. Para se ter uma ideia, a cada 19 (dezenove) horas uma pessoa LGBT (Lésbica, Gay, Bissexuais, Trans e Travesti) é morta por ódio. A grande questão é se Supremo Tribunal Federal pode fazer o “enquadramento” desses crimes de ódio, como racismo, em razão da omissão legislativa do Congresso Nacional. A resposta é negativa, por alguns motivos. Em primeiro lugar, porque a elaboração de Leis, em um sistema tripartido, como o nosso, é função do Parlamento e não da Justiça, sendo que ao magistrado, por mais que entenda que determinada situação é injusta, cabe aplicar a lei e não criá-la. Além disso, não se podem criar crimes, mesmo que com a melhor das intenções, por analogia, o que é vedado em Direito Penal, havendo, em razão do princípio da legalidade, necessidade de criação de um tipo penal específico para a conduta que se pretende criminalizar. A nosso ver, o limite para a atuação do Supremo seria reconhecer a inconstitucionalidade por omissão que nos parece evidente e determinar que o Congresso criasse um crime para a homotransfobia. Qualquer outra solução, por mais bem intencionada que seja, esbarra no respeito à legalidade e à divisão de poderes.

FABIO JACYNTHO SORGE é defensor público do estado de São Paulo e coordenador da Regional de Jundiaí

Foto: Rui Carlos/Jornal de Jundiaí

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